Un nouveau mouvement d’interdiction des produits nocifs et intoxicants pourrait émerger, et le Montana mène la charge. Ce n’est pas de l’alcool cette fois. Le 17 mai, l’État est devenu le premier à promulguer une interdiction pure et simple de TikTok qui entrera en vigueur en janvier.
Contrairement à d’autres États qui s’occupent de protéger les mineurs des effets des médias sociaux, l’État au trésor est préoccupé par les effets délétères de TikTok sur tous ses citoyens, non seulement des menaces pour la santé, mais également pour la sécurité nationale. Distinct des projets de loi similaires sur les réseaux sociaux, l’impulsion pour le Montana est explicitement la sécurité nationale et la confidentialité des utilisateurs, c’est-à-dire « protéger les données personnelles et privées des Montanais contre le Parti communiste chinois ».
Pour être clair, la loi ne punirait pas les utilisateurs individuels, mais infligerait une amende à TikTok lui-même et aux magasins d’applications pour chaque téléchargement dans l’État.
En peu de temps, l’application vidéo basée en Chine a contesté la nouvelle loi en citant, entre autres allégations, une prétendue animosité anti-chinoise. Bien sûr, c’est simplement un fait que TikTok appartient à ByteDance, basé à Pékin, bien que géré par une filiale aux États-Unis.
De même, les préoccupations en matière de confidentialité sont justifiées. Les habitants du Montana ont raison de s’inquiéter, en particulier compte tenu des tensions croissantes entre les États-Unis et la Chine et des nombreux efforts d’espionnage de masse documentés de la Chine, associés à la nature tout aussi bien documentée des relations entre le gouvernement et les entreprises en Chine. Le FBI, la NSA et la FCC ont mis en garde contre l’insécurité des données en ce qui concerne TikTok, et pour une bonne raison.
Il n’y a pas deux semaines, un ancien cadre de ByteDance a révélé que TikTok maintenait une porte dérobée permettant au gouvernement chinois d’accéder aux données des utilisateurs américains. Le Royaume-Uni interdit l’accès à l’application sur les téléphones émis par l’État. Notre propre gouvernement fédéral a fait de même. Les universités aussi. Un nouveau projet de loi bipartite du Sénat, s’il est adopté, étendrait les pouvoirs présidentiels pour interdire « les producteurs d’électronique ou de logiciels liés à l’étranger que le département du Commerce considère comme un risque pour la sécurité nationale ».
TikTok affirme que la loi viole la liberté d’expression, mais notez l’ironie : TikTok déplore le refus d’accès pour les habitants du Montana alors même que TikTok n’est pas disponible en Chine. Juridiquement, la question de préemption nivelée par TikTok est plus intéressante. Est-il dans l’autorité constitutionnelle du Montana d’interdire un produit pour protéger ses citoyens des adversaires étrangers et nationaux ?
Les pouvoirs traditionnels de la police d’État permettent aux États d’agir pour la sécurité, la santé et le bien-être de leurs citoyens. La réglementation des produits nocifs est une expression historique de ces pouvoirs. La sécurité des habitants du Montana contre l’invasion étrangère de la vie privée s’inscrit sans doute également dans ce paradigme constitutionnel.
Cela dit, le gouvernement fédéral peut prévaloir sur la réglementation étatique en cas de conflit de lois ou si le « domaine » de réglementation en question a été monopolisé par le gouvernement fédéral.
Dans la mesure où le gouvernement fédéral tente déjà de réglementer TikTok sur ce front, il n’y a aucune raison pour que le Montana ne puisse pas aller plus loin – cela ne pourrait tout simplement pas être moins restrictives que les contraintes fédérales parallèles. Pour gagner sur une demande de préemption, TikTok devrait démontrer un véritable conflit de lois ou une exclusivité fédérale explicite.
La préemption sur le terrain est une doctrine rarement invoquée, mais la jurisprudence de la Cour suprême indique clairement qu’elle peut être appropriée lorsqu’un État s’immisce et porte atteinte à une question de politique étrangère sans prétendre réellement traiter un domaine de responsabilité traditionnelle de l’État.
Mais le Montana ne renverse pas la primauté fédérale sur les affaires étrangères simplement parce qu’il a fondé sa loi sur la sécurité nationale. Bien sûr, nous ne voulons pas que les États concluent seuls des traités étrangers unilatéraux et autres. Mais en l’absence de conflit direct entre la loi de l’État et la loi fédérale, TikTok doit démontrer que la loi du Montana est en fait interférer avec la sécurité nationale ou la politique étrangère, directement ou indirectement.
En termes d’effets secondaires, si la position de TikTok devait être adoptée, alors la souveraineté de l’État pour protéger la santé, la sécurité et le bien-être des citoyens serait sévèrement limitée dans la mesure où la résidence d’une entreprise au sein d’une économie mondiale empêcherait le niveau de l’État régulation. Ce serait la fin des privilèges traditionnels du dixième amendement, la fin de la souveraineté parallèle, la fin du fédéralisme.
Élargir le champ d’application, pourquoi tout cela est-il important ? Nous sommes entrés dans une période d’affirmation législative au niveau de l’État, une revitalisation du fédéralisme avec des arguments comme celui décrit ci-dessus. Il faut rappeler aux conservateurs que, comme l’a insisté feu le juge Scalia dans une dissidence de 2012, les États sont des souverains concurrents avec le gouvernement fédéral. Le droit de bien gouverner pour le bien des citoyens incombe autant aux magistrats inférieurs qu’aux rois.
Les chefs d’État devraient se souvenir de cette vérité alors que l’Amérique est confrontée à une multitude de nouveaux défis et de nouvelles opportunités.
